Mediation Prof. Dr. iur. Roland Proksch, Rechtsanwalt und Mediator (BAFM/BMWA)

Für eine bessere Betreuung von Kindern geschiedener Eltern, aber gegen eine Festlegung auf das sogenannte Wechselmodell, hat sich die Mehrheit der Sachverständigen am Mittwoch, 13. Februar 2019, in einer Anhörung im Rechtsausschuss zu Anträgen der FDP-Fraktion und der Fraktion Die Linke ausgesprochen. Während die FDP (19/1175) das familienrechtliche Wechselmodell als Regelfall einführen will, ist Die Linke (19/1172) gegen eine Festschreibung des Modells, bei dem die Kinder von beiden Elternteilen im Wechsel zeitlich annähernd gleich lang betreut werden, fordert aber eine Neuregelung des Unterhalts. Der FDP-Antrag war vor rund einem Jahr bereits Thema einer Plenardebatte, wurde aber von den anderen Fraktionen abgelehnt.

Mit dem KindRG vom 16.12.1997 hat der Gesetzgeber insbesondere das Recht der elterliche Sorge (§§ 1626a, 1671 BGB) und das Recht des Kindes auf Umgang mit seinen Eltern als sein subjektives Recht, und zwar identisch für eheliche wie für nichteheliche Kinder neu geregelt (§ 1626 Abs. 3, 1684 BGB).

Siehe dazu die Studie Proksch: Rechtstatsächliche Untersuchung zur Reform des Kindschaftsrechts, Köln 2012

Normiert wurde auch der grundsätzliche Vorrang der Elternautonomie vor gerichtlicher Regelung (§§ §§ 1627, f BGB, 36, 36 a, 135, 156, 163, 165 FamFG). Die gemeinsame elterliche Sorge nach Trennung oder Scheidung ist (in der Praxis) seitdem zum Regelfall geworden. Das KindRG sah erstmals auch die Möglichkeit der gemeinsamen elterlichen Sorge für Eltern von nichtehelicher Kindern vor (§§ 1626a ff. BGB – dazu Proksch 2002, 108ff.). Das ‚Alleinsorge-Monopol’ der nichtehelichen Mutter blieb jedoch weiter grundsätzlich unangetastet (§§ 1626a, 1672 BGB). Ohne Zustimmung der Mutter konnte der Vater nach wie vor nicht die gemeinsame elterliche Sorge erlangen. Auch eine gerichtliche Überprüfung der mütterlichen Verweigerung war nicht vorgesehen. Dieses „Alleinsorge-Monopol“ der nichtehelichen Mutter hatte in Deutschland bis 2010 Bestand.
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Kernstück des Gesetzes ist das sog. Mediationsgesetz als einem „Berufsgesetz“ für Mediatoren, das neben einer Begriffsbestimmung der Mediation die Aufgaben des Mediators umreißt und ihn zur Offenlegung von Interessenkollisionen, zur Verschwiegenheit sowie zur Aus- und Fortbildung verpflichtet. Daneben ergeben sich weitreichende Neuerungen aus den begleitenden Änderungen der verschiedenen Prozessordnungen. Anders als der Regierungsentwurf schließt das Gesetz jetzt ausdrücklich auch die Finanzgerichtsbarkeit ein und erstreckt sich damit auf alle fünf Gerichtszweige.

Außerhalb des Gerichts tätige Mediatoren sind gemäß § 4 MediationsG zur Verschwiegenheit über Inhalt und Ablauf des Mediationsverfahrens verpflichtet. Im Fall des Scheiterns der Mediation steht ihnen ein Zeugnisverweigerungsrecht in nachfolgenden Streitverfahren, etwa vor Zivil- und Schiedsgerichten zu.

Die Aus- und Fortbildungspflichten von Mediatoren werden in § 5 MediationsG geregelt.
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Die Kinder- und Jugendhilfe hat den verfassungsrechtlichen Vorrang der elterlichen Erziehungsverantwortung zu beachten (§ 1 Abs. 2 SGB VIII).

Leistungen zur Förderung der Entwicklung bzw. zur Erziehung von Kindern und Jugendlichen dürfen deshalb nur auf Antrag der Eltern (§ 27 SGB VIII) bzw. mit ihrem Einverständnis erbracht werden. Lehnen Eltern Leistungen ab und wird dadurch das Wohl des Kindes oder Jugendlichen gefährdet, hat das JA keine rechtliche Befugnis zur „Zwangshilfe“. Der Gesetzgeber hat Eingriffe in das Elternrecht beim FamG konzentriert. Das JA muss in solchen Fällen das FamG anrufen, damit dieses die notwendigen Maßnahmen zur Abwendung er Kindeswohlgefährdung trifft (§§ 1666, 1666a BGB, 8 a, 42 SGB VIII), wenn es dessen Tätigwerden für erforderlich hält bzw. die Erziehungs- oder die Sorgeberechtigten nicht bereit oder in der Lage sind, mitzuwirken (§§ 8a SGB VIII, 157 FamFG).
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Seit dem 19. Mai 2013 ist das „Gesetz zur Reform der elterlichen Sorge nicht miteinander verheirateter Eltern vom 16. April 2013, BGBl I vom 19. April 2013, S. 795 ff), in Kraft.

Das neue Gesetz erleichtert unverheirateten Vätern den Zugang zur gemeinsamen elterliche Sorge für ihre (nichtehelichen) Kinder, auch gegen den Willen der Mutter. Im Interesse des Kindes normiert das Gesetz ein klares Bekenntnis zur gemeinsamen Sorge auch bei nicht verheirateten Eltern (vgl. Proksch, Rechtstatsächliche Untersuchung zur Reform des Kindschafstrechts, Köln 2002, S. 108 ff). Zwar hat weiter die Mutter ab Geburt des Kindes die alleinige Sorge. Doch eröffnet die Neuregelung die Übertragung der gemeinsame Sorge durch das Familiengericht auf die Eltern auch gegen den Willen der Mutter, wenn die Übertragung dem Kindeswohl nicht widerspricht. Trägt der andere Elternteil keine Gründe vor, die der Übertragung der gemeinsamen elterlichen Sorge entgegenstehen können, und sind solche Gründe auch sonst nicht ersichtlich, wird vermutet, dass die gemeinsame elterliche Sorge dem Kindeswohl nicht widerspricht. Ein Vater soll nur dann von der Sorgeverantwortung ausgeschlossen bleiben, wenn dies zum Wohl des Kindes erforderlich ist. Im Mittelpunkt der Neuregelungen steht somit stets das Kindeswohl,wie schon immer § 1697 a BGB vorgegeben hat.

Der Gesetzgeber setzt damit die Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts um. Das Bundesverfassungsgericht stellte in seiner Entscheidung vom 21. Juli 2010 (1 BvR 420/09) fest: „Es verletzt das Elternrecht des Vaters eines nichtehelichen Kindes aus Art. 6 Abs. 2 GG, dass er ohne Zustimmung der Mutter generell von der Sorgetragung für sein Kind ausgeschlossen ist und nicht gerichtlich überprüfen lassen kann, ob es aus Gründen des Kindeswohls angezeigt ist, ihm zusammen mit der Mutter die Sorge für sein Kind einzuräumen oder ihm anstelle der Mutter die Alleinsorge für das Kind zu übertragen“.

Das Bundesverfassungsgericht folgte mit dieser Entscheidung dem Urteil des EuGHMR vom 3. Dezember 2009 (Rechtssache Zaunegger./ Bundesrepublik Deutschland, Beschwerde Nr. 22028/04). Der EuGHMR urteilte, dass die Anwendung des § 1626 a Absatz 2 BGB den nicht mit der Mutter seines Kindes verheirateten Vater in seinem Recht auf Achtung des Familienlebens diskriminiere und daher eine Verletzung von Artikel 14 in Verbindung mit Artikel 8 der Europäischen Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten –EMRK-vorliege.
In seiner ersten Entscheidung vom 29. Januar 2003 (1 BvL 20/99/1 BvR 933/01) hatte das Bundesverfassungsgericht § 1626 a BGB im Wesentlichen noch für verfassungsgemäß bewertet.

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Seit dem 13. Juli 2013 ist das „Gesetz zur Stärkung der Rechte des leiblichen, nichtrechtlichen Vaters“ vom 4. Juli 2013 (BGBl I 2013 vom 12. 7. 2013, S. 2176), in Kraft.

Durch das neue Gesetz erhält der biologische Vater eines Kindes, welches bereits einen rechtlichen Vater hat, unter bestimmten Voraussetzungen auch gegen den Willen der Mutter ein Umgangs- und Auskunftsrecht sowie im Zuge dieser Verfahren die Möglichkeit, seine leibliche Vaterschaft feststellen zu lassen. Dies auch dann, wenn sein Kind mit dessen rechtlichem Vater in einer (intakten) sozialen Familie lebt und er zu seinem Kind (bisher noch) keine enge persönliche Beziehung aufbauen konnte.

Bisher stand dem leiblichen Vater eines Kindes, der mit der Mutter des Kindes nicht verheiratet ist und auch nicht die Vaterschaft anerkannt hat, nach § 1685 Absätze 1, 2 BGB ein Umgangsrecht nur zu, wenn er eine enge Bezugsperson des Kindes war, für das Kind tatsächlich Verantwortung trug oder getragen hat (sozial-familiäre Beziehung) und der Umgang dem Kindeswohl dient. Konnte der leibliche, nicht rechtliche Vater zu seinem Kind keine Beziehung aufbauen, so blieb ihm der Kontakt zum Kind verwehrt. Dies galt unabhängig davon, aus welchen Gründen keine Beziehung zum Kind aufgebaut wurde, also auch dann, wenn der Vater bereit war, für das Kind Verantwortung zu übernehmen, und ihm dies allein aufgrund der Weigerung der rechtlichen Eltern nicht möglich war. Zudem blieb ihm der Kontakt zum Kind ohne Rücksicht darauf verwehrt, ob der Umgang mit dem leiblichen, nicht rechtlichen Vater dem Wohl des Kindes dient.

Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) hatte darin einen Verstoß gegen Art. 8 der Europäischen Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) erkannt (Urteile vom 21. Dezember 2010 (A./ Bundesrepublik Deutschland, Beschwerde Nr. 20578/07 und vom 15. September 2011 (S./ Bundesrepublik Deutschland, Beschwerde Nr. 17080/07).
(vgl. zum neuen Gesetz z.B. Dieter Büte, Das Umgangsrecht leiblicher, aber nichtrechtlicher Väter, Familie und Recht (FuR) 2013 (12), 676-678); Wolfgang Keuter, Neue Rechte für den biologischen Vater, Teil 1, ZKJ 2013 (12), 484-488; Teil 2, ZKJ 2014 (1), 16-18).

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